【图语：“百善孝为先”】

　　“百善孝为先”。孝道一直是中华传统文化的重要组成部分，并伴随着历史的发展，逐渐与法律和司法相互融合。自西汉儒家思想取得正统地位以来迄清代以降，孝道与法治如影随形，相互融合渗透，成为中国传统法律伦常化的典范特征。这其中，最著名的莫过于“存留养亲”司法制度。

　　所谓“存留养亲”司法制度，就是在符合“孀妇独子”等留养条件的情形下，经刑部提出留养申请，获得皇帝首肯后，免予死刑，在施以一定处罚后准其留养。用现代法理学解释，也就是犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，犯死罪者，允许向上申请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将犯人留下照顾老人，老人去世后再实际执行。

　　“存留养亲”司法制度产生的思想渊源发轫于西汉时代。据《汉书·董仲舒传》记载，兄弟二人按月轮流赡养其父，在交替时，一方攻击另一方赡养不周，致父体瘦，告于官府。官府不能断，询问董仲舒。董则认为，兄弟赡养其父，互相攻击赡养不周，实属不孝，处以弃市。其父不能无养，由官府供养。从记载中不难看出，兄弟赡养其父在出现父不能无养情形时，法律可以对不尽赡养义务者进行处罚，并由官府供养其父。这必然牵涉到其父谁来承担赡养的问题。而众所周知的是，儒家历来强调以“孝”治天下，认为“孝”是立身治国之本。在汉武帝接受董仲舒的建议，推行“罢黜百家，独尊儒术”的基本国策后，以“孝”治天下已上升为法律强制规范，这无疑为后来的“存留养亲”司法制度作为行孝手段之一，并以法律强制力保证其实施，奠定了思想基础。

　　“存留养亲”司法制度正式形成始于北魏孝文帝时期。公元488年，孝文帝拓跋宏按儒家孝的伦理观念，认为子孙必须尽养老送终的义务，特下诏创制“存留养亲”司法制度，规定：“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”(《北魏律·名例》)也就是对于身犯死罪的罪犯，其父母、祖父母陷入绝嗣和无人赡养境地时，让罪犯暂留在家养老送终后再执行死刑。这一规定，首次将行孝手段之一的“存留养亲”司法制度以法律的形式确定下来，对后世将宗法伦理道德规范直接提升为法律规范产生了深远影响。

　　“存留养亲”司法制度的成型在唐代完成。《唐律疏议·名例律》规定，“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。诸犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限会赦者，从赦原。课调依旧，若家有进丁既亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作”。与北魏律相比，唐律用“老疾应侍”代替了“年七十”，对死罪犯的留养以“非十恶”为限，其规定更为详细。同时，唐律还对“存留养亲”司法制度的执行程序作了明确细致的规定，使这一制度更加趋于完备，适应了当时经济繁荣、要求以更加完善的法律规范社会关系的客观形势。自此之后，宋元明清各代均以唐律规定为范本，对“存留养亲”司法制度不断加以完善，“存留养亲”制度由此也成为具有中国儒家思想鲜明特色的传统法律制度，不但对弘扬以孝道为核心的法律价值起到了积极的促进作用，而且也对后世利用道德和法律的相互融合来治理社会具有积极的借鉴意义。

　　良法是善治之前提，任何法律制度的施行，都必须以严格的条件为前置，才能确保其积极的社会效果。综观中国古代关于“存留养亲”司法制度的诸多规定，无不是以满足严格的条件为实施基础。归纳起来，“存留养亲”司法制度的实施，必须满足三个条件：一是祖父母、父母年老有疾年龄须在七十岁以上(唐律没有年龄七十岁之规定，只强调年老有疾);二是罪犯家中没有其他成年子孙赡养老人;三是祖父母、父母没有“期亲”，如同辈兄弟可以依靠。只有同时具备这三个条件，才可适用“存留养亲”。严格而又周密完善的适用条件的设置，从根本上避免了“留存养亲”司法制度的被滥用，既确保了法律的权威和尊严，又防治了道德与法律的冲突，实现了以孝道为核心的道德价值与法律价值之间的有序平衡。

　　究其实质，“留存养亲”是一种为孝道而设置的特殊司法制度。它的最大优点是将儒家“孝道治天下”的思想精华与法律制度紧密结合，以法律的强制力维护和成全孝道，极大增强了孝道文化的贯彻效果。“留存养亲”司法制度不仅适应了传承并弘扬传统宗法伦理的需要，而且也通过固化的法律规范使孝道的文化价值得以发扬光大，对维系以农耕文化为主的家庭和谐及社会秩序的稳定均起到了良好的促进作用，并且在很大程度上影响着国民性格的养成，以及社会稳定秩序的构建。说其是德治和法治相互融合治理社会的典范，丝毫也不夸张。

　　不过，“存留养亲”这一司法制度也有明显的弊端，最主要的是它为维护孝道而屈法。不容置疑的是，道德和法律是两个不同层次的社会规范，道德的养成与遵守完全凭内心，只有当道德失灵的时候，才可由法律予以强制规范。一味地将道德上升为法律规范，难免会与法律发生冲突，不利于“道德的归道德，法律的归法律”之效果彰显。“存留养亲”司法制度的强力实施，不可避免地产生过分强调道德有余而重视法制权威不足的弊端，甚至为了成全孝道而让法律屈从于道德。其本身固有的难以克服的弊端，导致了在实践中流于形式，并被异化成统治阶级维护自身统治秩序的工具，饱受诟病。故从清末修法开始，“存留养亲”这一延续了千余年的特殊司法制度最终被移除。